مقدمه :
تحولات دنیای امروز، و سرعت پیشرفت در آن، به طور گسترده در همه ابعاد و زمینه ها رخ می دهد.  مسائل حقوقی نیز از این امر مستثنی نبوده و تغییرات و تحولات گسترده ای را تجربه کرده است. در رابطه با قراردادهای پیمانکاری نیز این تغییر و تحولات را نیز شاهد بوده ایم. و در این زمینه هر عملی که بتواند موضوع پیمانکاری واقع شود، در دستور کار مذاکرات پیمانکاران قرار می گیرد، تا جایی که آموزش تکنولوژی انتقال فرهنگ و دانش نیز می تواند شامل قراردادهای پیمانکاری گردند. پیمانکاری به عنوان موتور رشد اقتصاد ملی کشورهای پیشرفته جهان، حلقه پیوند اقتصاد بین المللی و اقتصاد ملی است. آنچه که مسلم است سرو کار داشتن با امور پیمانکاری و پرداختن به آن در دنیای امروز اعم از آنکه پیمان عنوان تولیدی ، ساخت و ساز ، خدماتی و . . . داشته باشد نیازمند تخصص و مهارت فراوان است، در رویارویی با مسائل پیچیده فنی ، خطرات مالی و قبول مسئولیت ها ، احاطه خاصی لازم است تا در پرتو آن پیوندهای قراردادی ایجاد و رهبری شود.
یک قرارداد پیمانکاری آمیزه ای است از مسائل پیچیده فنی ، مالی ، اقتصادی ، حقوقی و دهها موضوع دیگر که هر کدام به نوبه خود از اهمیت وافری برخوردار می باشند.
با انعقاد یک قرارداد پیمانکاری حقوق وتکالیفی ایجاد می شود که دامنه آن از طرفین قرارداد فراتر رفته و آنجا که دولت یک طرف قرارداد است صحبت از منافع جامعه می شود و گاهی سیاست نیز وارد میدان می شود و تنهاصورتی از یک قرارداد نمایانگر می شود.
اجرای طرحهای عظیم عمرانی همانند صنایع نفت ، الکترونیک ، حمل و نقل ، ساخت و ساز ، سد سازی و جاده و . . . در قالب قراردادهای پیمانکاری صورت می گیرد که یک طرف آن دولت است و طرف مقابل پیمانکار که عمدتاً یک شخص حقوق خصوصی است.
دولت در اجرای طرح به منافع عمومی جامعه می اندیشد و پیمانکار در قبول اجرا به منافع مادی خویش . او یک پروژه را در چارچوب منافع شخصی خویش می نگرد وبا سرلوحه قراردادن اهداف خویش که می تواند حداکثر سود باشد با داده های بازار و اطلاعات موجود بهترین گزینه سرمایه گذاری را می یابد.
در مقابل ، دولت برای ارزیابی یک پروژه با اهداف متعددی روبروست. باید با درنظر گرفتن مجموعه هدف ها اولویت ها را باز شناسد و تأثیرات عمیق و بلند مدت و جامع یک سرمایه گذاری را بر اهداف اجتماعی بنگرد.
تفاوت آن دو در اجرای یک پروژه کاملاً روشن است.
این تفاوت نگرش را چگونه باید رهبری نمود تا به تعادل بیانجامد ؟نقطه ای که در آن هم دولت به اهداف خود برسد و هم پیمانکار در اجرای هر چه بهتر و بیشتر طرحها تشویق شود.
این امر مستلزم شناخت دقیق و روشن پیمانکار از تعهدات قانونی و قراردادی است، که با قبول اجرای طرح ، متعهد به آن می گردد و عواقبی که ممکن است از زمان اجرای طرح حتی تا مدت طولانی دامنگیر او شود.
در مقابل ، دولت نیز می بایست حقوق و اختیارات خود را به دقت مدنظر قرارداده و هیچگاه موقعیت برتر خود را عامل تعدی از این حدود قرار ندهد چرا که دولت و پیمانکار دوبال نیرومند یک طرح عمرانی هستند که همانا منافع آن برای عموم جامعه پیش بینی شده است.
روشن نمودن حدود تعهدات و مسئولیت های پیمانکاران در اجرای طرحهای پیمانکاری از دو نظر قابل توجه است : اول اینکه پیمانکار را متوجه مسئولیتی که با قبول اجرای طرح عهده دار می شود می نماید و از طرف دیگر دولت را موظف به رعایت این حدود می نماید ، تا وظیفه و کاری بیشتر از آنچه تعهد نموده بر پیمانکار تحمیل ننماید و از حدود اختیارات پیش بینی شده تجاوز نکند.
عمدتاً چنین قلمداد می شود که با قبول اجرای طرح توسط پیمانکار همه مسئولیت ها بر دوش او بار می شود مگر اینکه به طریقی خلاف آن ثابت شود که آنهم به دلیل موقعیت برتر طرف دیگر قرارداد کمتر امکان پذیر است. اما واقعیت چنین نیست و نقش عوامل دیگر گرچه ممکن است کمرنگ تر از پیمانکار باشد ولی هیچگاه فاقد اهمیت نمی باشد.
بدیهی است که با توجه به اهداف متفاوت این دوبخش مصالحه و آشتی بین آنها مستلزم مهارت و دقت فراوانی است که آنهم به جز از اهل فن ساخته نیست.
تدوین قواعد و مقرراتی که بتواند منافع جامعه را تأمین نماید و متضمن نفع مورد انتظار سرمایه گذار نیز باشد احاطه کامل به رشته تخصصی و آشنایی با سایر مبانی مورد نیاز را می طلبد.
لذا پرداختن به یک موضوع بدون توجه به ارتباط آن با سایر موضوعات و تأثیری که ممکن است در روند آن موضوع داشته باشد نه تنها چاره ساز نبوده ، بلکه خود موجب مشکلات عدیده خواهد شد.
قراردادهای پیمانکاری که برای اجرای طرحهای عمرانی منعقد می شوند باید در آنها رعایت کلیه مسائل فنی ، مالی و حقوقی شده باشد به طوری که پیمان و اسناد آن بتواند پاسخگوی کلیه نیازهای اجتماعی طرفین قرارداد باشد ، این امر مستلزم بررسی همه جانبه پروژه موضوع قرارداد و بالاخص توجه به شرایط خصوصی آن می باشد.
متأسفانه به دلیل تصویب پیمان و شرایط عمومی پیمان بصورت یک تیپ برای کلیه کارهای عمرانی از این موضوع غفلت شده و حتی برای کارهای مختلف عمرانی نیز شرایط عمومی خاص آنها پیش بینی نشده است.
این موضوع موجب کلی گوئی و مبهم برگزار نمودن تعهدات و شرایط عمومی پیمان گردیده است ، در حالی که با هدف روشن کردن تعهدات و مسئولیت های طرفین قرارداد تدوین شده اند.
مضاف برآن ، اشکالات کلی مربوط به قراردادهای تیپ نیز در اینجا ملاحظه می شود چرا که در این نوع قراردادها امکان توجه کافی به دوعامل مکان و زمان وجود ندارد .
ناگفته نماند که دولت بدینوسیله می خواهد عنان مطلق کار را در دست خود داشته باشد و پیمانکار نتواند به راحتی مدعی حقوقی شود ، در حالی که این امر خود موجبات خسارات غیر مستقیمی را به دولت فراهم خواهد آورد ، که جای بحث آن در اینجا نمی گنجد.
در دستگاه های دولتی مختلف که قسمت اعظم کار آنها پرداختن به اجرای طرحهای عمرانی است به عینه شاهد سرباز زدن دستگاه های اجرایی و پیمانکاران از قوانین و مقررات ذیربط می باشیم و بعضاً با اعمال سلیقه و دور زدن قانون زمینه اضرار به اموال بیت المال وجامعه را تسهیل می نمایند. چرا باید قانونگذار زمینه قانون شکنی را برای مجریان خود فراهم نماید؟
آیا علت این امر غیر از این است که در تدوین قوانین و مقررات مربوط همه ابعاد موضوع به صورت مرتبط مد نظر قرار نگرفته و یا حتی به بعضی از عوامل موثر بهای کافی داده نشده است . پیمانکار معمولاً انگیزه کافی در بکارگیری کامل مهارت خود ندارد چرا که بر این باور است که بکارگیری تمام مهارت علاوه بر اینکه نفعی برای او ندارد متضمن هزینه نیز می باشد که هیچگاه از طرف کارفرما جبران نمی شود. از طرف دیگر بدلیل تورم موجود که به طور ناگهانی افزایش چشمگیری را در قیمت ها ایجاد می نماید هزینه بالاسری بیشتری را در پیشنهاد قیمت خود لحاظ می نماید ، مع هذا در ادامه کار هیچگاه احساس امنیت نمی نماید و گاه برای فرار از اثرات تورم ، عجولانه دست به اقداماتی می زند که نهایتاً از کیفیت مطلوب کار کاسته و موجبات زیان کارفرما و خود را با هم فراهم می آورد ، این همان عدم توجه به شرایط زمان در اجرای طرحهای عمرانی است.
مجموعه کاستی ها و تناقضات موجود که موجب اعمال سلایق مختلف می گردد و به برخی از آنها اشاره شد ، باعث بروز اختلافات حقوقی در مقاطع و مراحل مختلف اجرای طرح موضوع قرارداد می شود، که این امر نتنها منافع هیچ یک از طرفین قرارداد را تامین نمی نماید بلکه سرمنشاء اثرات سوء و جبران ناپذیری در حال و آینده برای متعاقدین هر یک بنوبه خود خواهد شد.
نتیجه ای که از مباحث مذکور حاصل می شود این است که ، برای اجرای هرچه بهتر طرحهای عمرانی اولاً : لازم است تعهدات قانونی و قراردادی که طرفین عهده دار آن هستند اعم از تعهدات فنی ، مالی ، حقوقی و . . . کاملاً معین و مشخص شود . ثانیاً : در تدوین مقررات مربوط به اجرای طرحهای عمرانی و همچنین انعقاد قراردادهای پیمانکاری باید قواعد حقوقی در خدمت اهداف اصلی طرح و با توجه به کلیه شرایط فنی و مالی و اقتصادی و سیاست حاکم بر طرح به کار گرفته شود. ثالثاً : هیچگاه نباید طبیعت متغییر طرحها با توجه به دخالت عوامل گوناگون فراموش گردد ، مخصوصاً نقش زمان و مکان همیشه باید مدنظر قرار گیرد. این است که ارائه قراردادهای تیپ و نمونه ثابت که گاه سالیان سال هیچ تغییری در آنها مشاهده نمی شود همواره مشکل ساز بوده و زمینه اختلافات حقوقی را ایجاد می نماید.
از آنجا که قراردادها انواع گوناگونی دارند و دسته بندی های متفاوتی از آنها شده است و همچنین به دلیل گستردگی اختلافات موجود و بحث قراردادها و عدم امکان بحثی جامع و کامل در این رابط، در این رساله با اتکال به خداوند متعال سعی بر آن داریم که تنها به اختلافات حقوقی قراردادهای ساخت و ساز دستگاه های دولتی بپردازیم و آنها را مورد بررسی قرار خواهیم داد.
1- بیان مسئله تحقیق
مواد 512 الی 517 قانون مدنی، پیمانکاری را در ذیل اجاره اشخاص قرار داده است. مقاطعه کاری یا پیمانکاری تابع قانون مدنی یا تجارت است ” مانند ، رابطه موکل و وکیل ، کارفرما و معمار ، خیاط و پیشه وران دیگر” و . . . بر انواع مقاطعه کاری ، قانون مدنی حکومت دارد.1 در قراردادهای خصوصی آزادی اراده طرفین جز در موارد استثنایی ، یک اصل است . طبق ماده 10 قانون مدنی ، قراردادهای خصوصی تا جایی که مخالف قانون نباشد معتبر است. اما مدیران دستگاه های دولتی نماینده اداره متبوع خود هستند نه مالک آنچه تحت اداره آنهاست . مدیر یا رئیس ، مالک اموال اداره تحت مالکیت خود نیست . نماینده فقط همان اختیاری را دارد که قانون به او اعطاء کرده و به رسمیت شناخته است . در اینجا اصل بر آزادی اراده نیست. زیرا، ریاست غیر از مالکیت است . به این ترتیب ، انعقاد قراردادهای دولتی از جهات مختلف با محدودیت ها ، ممنوعیت ها و رعایت تشریفات متعددی روبروست.
در خصوص اصول حاکم بر نحوه تنظیم و انعقاد قراردادهای دولتی ، مقررات آن در قانون محاسبات عمومی مصوب 13662 و آئین نامه معاملات دولتی بیان شده ، اما همه قراردادهای دولتی نیز مشمول این مقررات نیستند . برای مثال می توان به قرارداد استخدام که مشمول قانون استخدام کشوری مصوب 1345 است ، اشاره کرد. اما قراردادهای ساخت و ساز – که موضوع بحث ما است- از این منظر ، تابع قانون محاسبات عمومی و آیین نامه های دولتی هستند . هر چند مفاد و شرایط قراردادهای ساخت و ساز دستگاه های دولتی “پیمانکاری طرحهای عمرانی” تابع مقرراتی است که تحت عنوان پیمان و شرایط عمومی پیمان شناخته شده اند .
پیمان بر اساس ماده 23 قانون برنامه و بودجه مصوب 1351 3 از طرف سازمان برنامه و بودجه تهیه و به صورت دفترچه ای منتشر می شد ، ولی اینک از سوی معاونت برنامه ریزی و نظارت راهبردی رئیس جمهور به دستگاه های اجرایی ، مهندسان مشاور و پیمانکاران و سازمانهای دولتی ابلاغ می شود ، که رعایت آن در قراردادهای مربوط به طرحهای عمرانی دولت الزامی است. پیمان یکی از اعمال حقوقی است که با اراده کارفرما و پیمانکار ایجاد می شود . به عبارتی معمولاً کارفرما اراده باطنی خود را در مورد اجرای یک طرح ، از طریق اعلان مناقصه اعلام می دارد ” ایجاب ” و پیمانکار با قبول پیشنهاد یا ایجاب کارفرما جهت اجرای یک طرح ، در هنگام شرکت در مناقصه قبولی خود را به کارفرما اعلام می نمایدو نتیجه این ایجاب و قبول را در سندی به نام پیمان درج می نمایند. به این ترتیب ، پیمان عقدی لازم است که در آن طرفین ، تعهداتی نسبت به طرف مقابل خود پیدا می کنند . ولی بر اساس ماده 48 شرایط عمومی پیمان ، کارفرما حق فسخ آن را دارد. یعنی از طرف پیمانکار ، عقدی لازم و از سوی کافرما عقدی جایز محسوب می شود. همچنین عقدی مستمر ، تشریفاتی و الحاقی4 است که قواعد عمومی قراردادها در خصوص انعقاد و اجرای آن جاری است. بنابراین سایه حقوق خصوصی بر آن آشکارست . همچنین پیمان از نظر شکلی از سه جزء ” موافقتنامه ، شرایط عمومی و شرایط خصوصی” تشکیل می شود. موافقتنامه بخش کوچک امامهمتر پیمان است ، زیرا در آن مطالب اصلی پیمان مثل مشخصات طرفین ، موضوع ، مبلغ و مدت قرارداد به اختصار ذکر می گردد . شرایط عمومی پیمان ، تعهدات تبعی غیر قابل تغییر و عام حاکم بر قراردادهای پیمانکاری است. بجز شرایط عمومی ، شرایطی در هر قرارداد وجود دارد که با طبیعت خاص پیمان ، اختصاص به همان قرارداد پیمانکاری دارد ، ولی قالب آن در پیمان تعیین شده و توسط هیچ یک از طرفین قابل تغییر نیست.
بموجب تبصره 4 ماده 72 قانون محاسبات عمومی کشور مصوب 1366 ، اعتبارات طرحهای عمرانی مؤسسات و نهادهای عمومی غیر دولتی تابع قانون محاسبات عمومی کشور و سایر قوانین و مقررات عمومی دولت می باشد. بر اساس تبصره ماده 5 همان قانون ، بجز نهادهای دولتی ، مؤسسات و نهادهای عمومی غیر دولتی ذیل نیز در اجرای طرحهای عمرانی خود ملزم به رعایت پیمان می باشند : 1- شهرداری ها و شرکت های تابعه آنها مادام که بیش از 50 درصد سهام آنها متعلق به شهرداری ها باشد.2- بنیاد مستضعفان و جانبازان انقلاب اسلامی 3- هلال احمر 4- کمیته امام خمینی (ره) 5- بنیاد شهید انقلاب اسلامی 6- بنیاد مسکن انقلاب اسلامی 7- کمیته ملی المپیک ایران 8- بنیاد 15 خرداد 9- سازمان تبلیغات اسلامی 10- سازمان تامین اجتماعی.
موضوع پیمان با توجه به شرح مواد 12 و 13 شرایط عمومی پیمان ، طرحهای عمرانی است که شامل کارهای دائمی انجام شده و مصالح و تجهیزات مورد استفاده در کارگاه می باشد.
یکی از مشکلات بخش پیمانکاری دولتی ، عدم اجرای کامل تعهدات از سوی پیمانکار و عدم پرداخت بموقع مطالبات او و دستور انجام کار خارج از چارچوب قرارداد و تعهدات از جانب کارفرماست که بجاست به آن بیش از پیش پرداخته شود.
پیمانکاری به عنوان یکی از قراردادهای کاربردی جامعه امروز ، آمیزه ای از مسائل پیچیده فنی ، مالی و حقوقی است که بسیار حائز اهمیت است. روشن نمودن تعهدات و مسئولیت های پیمانکار و نیز حقوق او در اجرای امور پیمانکاری از دو نظر قابل بررسی است : اولاً پیمانکار را متوجه مسئولیتی که با قبول اجرای طرح عهده دار می شود می نماید ، ثانیاً کارفرما را موظف به رعایت این حدود می کند تا بار اضافی بر دوش پیمانکار تحمیل ننماید و از حدود اختیارات پیش بینی شده تجاوز نکند . لذا روشن شدن حیطه وظایف و مسئولیت ها و عدم زیاده خواهی و عدم کم کاری و تخطی از مفاد قرارداد مانع از بروز اختلافات حقوقی در این گونه قراردادها خواهد شد.
انگیزه انتخاب این موضوع ناشی از تجربیات عملی سالها خدمت در دستگاه دولتی ، نوع مسئولیت محوله ، ملاحظات عینی ضرورت ها ، پیوستگی ها ، الزامات ، ممنوعیت ها بوده که به نظر رسید با توجه به پیوند مستقیم با مسائل مالی و ایجاد الزامات و تعهدات عمده برای دستگاه ها و دست اندرکاران دولتی و غیر دولتی مفید فایده واقع گردد ، چراکه در ارتباط با قراردادهای پیمانکاری دولتی بالاخص در بخش ساخت و ساز ، با توضیحاتی که داده شد عملاً شاهد موارد متعددی از مشکلات ، کاستی ها ، نواقص ، ابهامات و . . . در سایر مراحل اجرایی از بدو امر تا خاتمه پیمان بوده که منجر به تضییع حقوق احد از طرفین و سوء استفاده طرف دیگر شده است. احصاء ، شناخت و ریشه یابی نقاط ضعف و قوت در این بخش امکان ارائه راهکار متقن و مناسب در جهت حفظ حق و حقوق طرفین و صیانت از اموال عمومی و بیت المال را فراهم خواهد نمود.به این علت که در اجرای طرحهای عمرانی و ساخت وساز کارفرما و پیمانکار مانند پایه اصلی یک سازه عمل می کنند اگر هر یک از این پایه ها کوتاه یا فاقد توانایی لازم برای تحمل بار وارده باشد ، کل سازه از حالت تعادل خارج می شود.
لذا در شرایط فعلی ، با وجود ابهامات و نارسایی های موجود و اعمال سلیقه و کم کاری متعاقدین در حین اجرای پیمان و قراردادهایی از این دست ، و عدم آشنایی برخی پیمانکاران و کارفرمایان نسبت به مسائل و مشکلات حقوقی زمان انعقاد وحین اجرای قراردادها ، لازم است با پژوهش و تحقیق در خصوص اختلافات حقوقی قراردادهای ساخت و ساز در دستگاه های دولتی ، نقاط ضعف احصاء ، بر طرف و راه کار متقن و مناسب ارائه گردد ، که در تحقیق حاضر به این موارد بطور خاص پرداخته شده است.
2- پیشینه تحقیق :
قراردادهای ساخت و ساز دستگاه های دولتی از جمله قراردادهای خاص به شمار می روند که اصول و قواعد ثابتی بر آنها حاکم است. این نوع قراردادها عموماً تابع حقوق عمومی هستند و قواعد حاکم بر این قراردادها جنبه تکلیفی و آمره دارند و نظام حقوقی پیمانهای دولتی بر آن طرح حاکم است و عدم رعایت این قواعد موجب بطلان قرارداد می شوند.
لهذا با توجه به اینکه قراردادهای دولتی درصد بالایی از کل پروژه های صنعتی و ساختمانی را شامل می شود و هدف از انعقاد اینگونه قراردادها حفظ حقوق دولت و منافع عمومی است ، به همین علت مصلحت عمومی ایجاب می نماید که این نوع قراردادها از امتیازات و ویژگیهای خاصی برخوردار باشند.
بنابراین با استناد به ماده 23 قانون برنامه و بودجه مصوب 51 ، دولت موظف است استانداردها و معیارها و همچنین اصول کلی و شرایط عمومی قراردادهای مربوط به طرحهای عمرانی را بصورت آیین نامه ، بخشنامه ، دستورالعمل در یک چارچوب مشخص تعیین و به دستگاه های اجرایی ، مشاوران و پیمانکاران جهت اجرا ابلاغ نماید . به همین علت با وجود نقایص و معایب موجود ، قراردادهای دولتی کاملترین قراردادها بشمار می روند .
فلذا چنانچه تحقیقاتی در این رابطه صورت می پذیرد لزوماً می بایست با مدنظر قراردادن چارچوب تعیین شده توسط مقنن ودستگاه های متولی امر انجام شود.
در خصوص اختلافات حقوقی قراردادهای ساخت و ساز دستگاه های دولتی با وجود تحقیق و تتبع نگارنده ، کتاب ، مقاله یا پایان نامه ای یافت نشد و تنها تعداد اندکی کتاب و پایان نامه مرتبط با بخش هایی از موضوع به رشته تحریر در آمده که می توان به عنوان نمونه به موارد ذیل اشاره نمود.
الف – شهیدی (1377) در کتاب “تشکیل قراردادها” (جلد1) ، در تقسیم عقد از جهت تعداد طرفهای عقد ، عقد را به دو طرفه و چند طرفه تقسیم نموده و پیمانکاری را در زمره عقود دو طرفه آورده است .که هر یک از طرفین در قبال دیگری حقوق و تعهداتی دارند و در پاره ای طرحهای تولیدی و عمرانی ممکن است پیمانکاران متعددی بکار دعوت شوند و کارفرما با هر یک از ایشان قرارداد جداگانه ای منعقد کند .ولی ممکن است در یک قرارداد ، همه پیمانکاران و کارفرما ، طرفهای قراردادی یکدیگر باشند و تخلف هر یک ، موجب مسئولیت او به جبران خسارت باشد.
ب – طباطبائی مؤتمنی (1379) در کتاب “حقوق اداری” به بررسی اعمال اداری اعم از اعمال اداری یک جانبه و دو جانبه ، قراردادهای اداری ، ماهیت قراردادهای اداری ، انعقاد قرارداد و آثار قرارداد پرداخته است و دربحث آثار قرارداد ،تعهدات ، وظایف وحقوق و مزایای پیمانکار را بیان نموده است.
پ – اباذری فومشی (1390) در کتاب “نحوه عملی تنظیم قراردادها”، براساس قوانین و مقررات جاری اعم از قانون مدنی ، شرایط عمومی پیمان به انواع قراردادها اشاره نموده وبه نحوه تنظیم هریک پرداخته است و در برخی موارد نیز مفاد موثر تشریح گردیده و نمونه ای از قراردادی پیمانکاری و نحوه تکمیل آن را بیان نموده است.
ت – اسماعیلی هریسی (1384) در کتاب ” مبانی حقوقی پیمان” ، به شرح ماده به ماده ی موافقتنامه ، شرایط عمومی و شرایط خصوصی پیمان پرداخته و پیمان را از منظر یک حقوقدان بررسی کرده است . که از نظر تطبیق با قوانین داخلی قابل توجه می باشد.
ث – ایزانلو (1379) در پایان نامه خود با عنوان “مسئولیت پیمانکار در قرارداد پیمانکاری” ، به تشریح مبانی مسئولیت قراردادی و قهری پیمانکار پرداخته و اینکه آیا می توان مسئولیت پیمانکار را تحدید و تعدیل کرد . ایشان بیش از هر چیز به مسئولیت مدنی پیمانکار توجه داشته است.
ج – کریمی سغینی(1376) در پایان نامه خود با عنوان ” حدود مسئولیت پیمانکار در قبال کارفرما” به مراحل مقدماتی (مطالعات جامع و طراحی) ، مرحله اجرای قراردادهای پیمانکاری و مرحله بهره برداری (تحویل پیمان) با تاکید بر مسئولیت پیمانکار و بیشتر از منظر حقوق کارفرما پرداخته است . ایشان در بخش سوم پایان نامه ، مسئولیت قراردادی پیمانکار را مورد بررسی قرارداده است.
3- اهداف تحقیق
اهداف تحقیق را می توان از جمله موارد ذیل دانست :
– احصاء منشاء بروز اختلاف قراردادهای ساخت و ساز دستگاه های دولتی
– بررسی ضرورت ها ، پیوستگی ها ، الزامات و ممنوعیت ها در قراردادهای ساخت و ساز دستگاه های دولتی
– ارائه راهکار با هدف پیشگیری از بروز اختلاف و تفاسیر گوناگون از مفاد قرارداد ساخت و ساز
– مشخص نمودن محدوده مسئولیت و تعهدات پیمانکار و کارفرما نسبت به یکدیگر
– چگونگی حل و فصل اختلافات حادث شده و الزام متعاقدین به ارجاع موضوع به داوری
4- اهمیت تحقیق
سروکار داشتن با امور پیمانکاری و انعقاد قراردادهای مربوطه و پرداختن به آنها در دنیای امروز اعم از اینکه پیمان عنوان ساخت و ساز ، تولیدی ، تدارکاتی ، خدماتی و . . . را داشته باشد نیازمند تخصص و مهارت فراوان و تجربه است ، در رویارویی با مسائل پیچیده فنی و حقوقی ، خطرات مالی و قبول مسئولیت ها، احاطه خاصی لازم است تا در پرتو آن پیوندهای قراردادی ایجاد و رهبری شود. و از طرفی تلاش در جهت تفکر ، تجزیه و تحلیل موضوع ، توسط حقوقدانان و مرتبطین با این قرارداد است ، تا با ارائه نقطه نظرات در این خصوص ، هر چه بیشتر بر غنای حقوقی ، شرایط عمومی پیمان ، بیفزایند.
5- کاربرد نتایج تحقیق
نتایج این تحقیق علاوه بر کاربردهایی که در دستگاه های دولتی دارد ، در کلیه شرکت های پیمانکاری و بخش های خصوصی و سازمانهای مرتبط با نظام اداری کشور ، کارشناسان حقوقی ، مهندسین و کارکنان متولی امر در دستگاههای دولتی و خصوصی ، مهندسان مشاور و وکلای دادگستری مورد استفاده خواهد بود. زیرا با سیاست خصوصی سازی و واگذاری امور به بخش خصوصی ، بر تعداد قراردادهای ساخت و ساز افزوده خواهد شد و با توجه به فقدان برخی قوانین راهگشا برای حل اختلافات و مشکلات حقوقی طرفین در این قبیل قراردادها ، نیاز به بررسی قوانین قراردادهای دولتی و پیمانکاری و قواعد مرتبط با آنها بیش از پیش احساس می شود.
6- سوال های تحقیق
اختلافات حقوقی در قراردادهای ساخت و ساز دستگاه های دولتی چیست ؟ و راه های حل و فصل آنها چگونه است ؟
7- فرضیه ها
فرضیه های این تحقیق عبارتند از :
– اصول حاکم بر قراردادهای ساخت و ساز و وجه تمایز طرحهای عمرانی و غیر عمرانی به چه نحو می باشد.
– ریشه بروز اختلافات و اهم ادعاهای پیمانکاران و محدوده مسئولیت ایشان باید احصاء و راهکار متناسب با هر یک مد نظر قرار گیرد.
8- روش تحقیق
روش تحقیق در این رساله به شیوه کتابخانه ای و از طریق فیش برداری صورت خواهد گرفت و از روش توصیفی ، تحلیلی ، کاربردی ، تاریخی و در مواردی تطبیقی و در صورت لزوم مراجعات آماری و میدانی استفاده خواهد شد ، که نگارنده با هدایت اساتید محترم به کنکاش در منابع قانونی ، آیین نامه ها ، آراء وحدت رویه ، متون فقهی و نظریات علمای حقوق و سایر منابع نوشتاری و غیره پرداخته و در جهت تبیین نظریات مکتسبه ، به صورت مستقل و با مراجعه به منابع مختلف به شناخت آسیب ها و ارائه راهکاری مناسب پرداخته خواهد شد.
9- ساختار تحقیق
فرآیند این پژوهش ، در چهار فصل به ترتیب ذیل ارائه می گردد :
فصل نخست ، که شامل دو مبحث می باشد . در مبحث اول به کلیات موضوع ومفاهیم و تعاریف و جایگاه پیمان در عقود پرداخته می شود و در مبحث دوم نظام حاکم بر پیمانهای دولتی و خصوصی و وجه تمایز آنها بیان می گردد.
در فصل دوم ، که شامل دو مبحث می باشد به اصول حاکم بر قراردادهای ساخت و ساز دستگاه های دولتی و وجه افتراق طرحهای عمرانی و غیر عمرانی مورد بحث قرار می گیرد.
در فصل سوم ، که شامل سه مبحث است ، در مبحث اول ، به ریشه مشکلات و منشاء بروز اختلافات در مرحله برگزاری مناقصه و دوران اجرا پرداخته شده . در مبحث دوم به علل بروز ادعای پیمانکاران و مهمترین آنها و در ادامه راهکارها و پیشنهادات مربوط به این بخش ارائه شده است. در مبحث سوم محدوده مسئولیت پیمانکار در زمان اجرا و پس از اتمام قرارداد بیان گردیده .
در فصل چهارم ، که متشکل از دو مبحث می باشد در مبحث اول به داوری و جایگاه آن در قراردادهای ساخت و ساز اشاره شده است. در مبحث دوم نظام فنی و اجرایی طرحهای عمرانی آسیب شناسی و راهکار مدنظر ابراز گردیده و در پایان نتیجه گیری و پیشنهادات گنجانده شده است.
طرح بحث :
دولت گذشته از اعمال حاکمیت و برقراری نظم و امنیت عمومی ، مالک بزرگترین طرحهای عمرانی ، بزرگترین کارفرما ، بزرگترین خریدار کالا و خدمات و همچنین در موارد زیادی بزرگترین عرضه کننده آنهاست.
قراردادهایی که دولت با اشخاص حقیقی یا حقوقی حقوق خصوصی منعقد می سازد دارای عناوین مختلفی اند. در نظام حقوقی فرانسه قراردادهایی که یک طرف آن دولت باشد به قراردادهای اداری معروفند.
در نظام حقوقی ایالات متحده آمریکا این نوع قراردادها ، قراردادهای حکومتی خوانده می شوند . در پاره ای از نظام های حقوقی جهان از جمله استرالیا ، هند و کشورهای اسکاندیناوی ، عنوان قراردادهای عمومی ، بر توافقات مزبور گذاشته می شود. در مجموع منظور از این نوع قراردادها ، قراردادهایی است که از حوزه حقوق خصوصی خارج شده و مشمول قواعد و مقررات حقوق عمومی می شوند.
در نظام حقوقی ایران عنوان خاصی برای قراردادهای دولتی در نظر گرفته نشده است . حقوقدانان ایرانی به تأسی از حقوق فرانسه ، عموماً این نوع قراردادها را قراردادهای اداری خوانده اند ، با این حال حسب مورد از عنوانهای «قراردادهای دولتی» و «پیمانهای عمومی» نیز استفاده شده است . در این رساله به تبعیت از معاونت برنامه ریزی و نظارت راهبردی رئیس جمهور (سازمان مدیریت و برنامه ریزی سابق) از نام «پیمان» و در موارد دیگر از «قراردادهای پیمانکاری دولتی» و یا «قراردادهای دولتی »استفاده شده است.
1-1- مبحث نخست- تعاریف ، مبانی حقوقی پیمان ، ماهیت قراردادهای دولتی
1-1-1- گفتار اول : تعاریف
1-1-1-1- قرارداد پیمان (قرارداد اداری)
يكي از مشخصه هاي توسعه اقتصادي هر كشور طرحهاي عمراني است كه به عنوان معيار و شاخصي عمده مبناي رونق اقتصادي آن كشور قرار مي گيرد . يكي از عواملي كه بنيان اعتباري طرح عمراني بر روي آن استوار است ، طراحي و مهندسي پروژه از منظر حقوقي است . براي واگذاري و اجراي طرحهاي عمراني قالب حقوقي اي كه از سوي عالي ترين ارگان اداري كشور طراحي گرديده ، سندي است به نام ” پيمان ” . اين سند بين نماينده دولت ( كارفرما ) از يك سو و شخص حقيقي يا حقوقي ( پيمانكار) از سوي ديگر به امضاء مي رسد و شخص ثالثي ( مهندس مشاور ) نيز نظارت فني آن را به عهده مي گيرد .
قراردادهاي پيمانكاري ، جزء قراردادهاي اداري مي باشند . در تعريف قرارداد اداري گفته اند :
” قراردادي است كه يكي از سازمانهاي اداري يا نماينده اي از آنها از يك سو ، با هر يك از اشخاص حقيقي يا حقوقي از سوي ديگر ، با هدف انجام يك عمل يا خدمت مربوط به منافع عمومي بر طبق احكام خاص ( نوعاً ترجيحي يا امتيازي و بعضاً حمايتي ) منعقد مي كند” . 5
قراردادهاي اداري كه به منظور تامين و رعايت حقوق و مصالح عمومي منعقد مي گردند تابع نظام حقوقي متفاوتي از ساير قراردادها مي باشند فلذا كارفرما فاقد اختيارات كامل در انعقاد قرارداد مي باشد و ملزم به رعايت منافع و مصالح عمومي مي باشد . بطور كلي عوامل محدودكننده آزادي در قراردادها عبارتند از :
1 – قانون 2- نظم عمومي 3- اخلاق حسنه
كه در قراردادهاي اداري علاوه بر عوامل فوق ، حفظ منافع عمومي نيز يكي ديگر از عوامل محدود كننده آزادي در قراردادها است . 6
1-1-1-2- پیمان
پیمان مجموعه اسناد ومدارکی است که در ماده 2موافقتنامه پیمان درج شده است.7 کلمات و اصطلاحات قرارداد ، عقد معامله ، توافق و پیمان اگر چه به لحاظ مفهومی و نوع استفاده ، بعضاً تفاوتهایی با یکدیگر دارند و لیکن تمامی این اصطلاحات اعمالی حقوقی هستند که مبنای وقوع آنها تراضی است ، فلذا به وجود آمدن پیمان مستلزم جمع و تلاقی دو اراده در موضوع پیمان است ، علیهذا پیمان را می توان عقدی دانست که در ایجاد آن از یک طرف اراده دولت و موسسات عمومی به عنوان کارفرما و از طرف دیگر اراده اشخاص اعم از عمومی و خصوصی به عنوان پیمانکار با همدیگر جمع گردیده اند و بدیهی است انشاء پیمان نیز مانند سایر عقود و معاملات نیازمند ایجاب و قبول طرفین و در حقیقت اعلام اراده هر یک به طرف دیگر می باشد و بدینوسیله طرفین در مقابل یکدیگر تعهداتی را به عهده می گیرند .8
بنابه تعریف ماده یک شرایط عمومی پیمان ، پیمان شامل اسناد و مدارک ذیل می باشد :
الف – موافقتنامه
موافقتنامه ، سندی است که مشخصات اصلی پیمان ، مانند مشخصات دو طرف ، موضوع ، مبلغ و مدت پیمان ، در آن بیان شده است.9 متن موافقتنامه خلاصه ای است از شرایط پیمان که در سایر اسناد ومدارک پیمان ، جزئیات و شرح کامل آن ذکر می شود. موافقتنامه از اهمیت خاصی برخوردار است ، زیرا در ماده 2 موافقتنامه مقرر گردیده ” در صورت وجود دوگانگی بین اسناد و مدارک پیمان ، موافقتنامه بر دیگر اسناد و مدارک پیمان اولویت دارد”.
به عنوان مثال : اگر در خصوص تاریخ انعقاد پیمان در اسناد و مدارک پیمان ، اختلاف وجود داشته باشد ، ملاک ، مندرجات موافقتنامه است. از طرفی به موجب ماده 191 قانون مدنی که :” عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند “. صرف داشتن اراده طرفین پیمان ، بی آنکه به مرحله ظهور برسد ، حکایت از عقد و پیمان ندارد ، بلکه این اراده باید در عالم خارج واقع و ظاهر شود ، بنابراین امضاء کارفرما و پیمانکار در ذیل موافقتنامه ، ظهور در اراده طرفین برای بستن پیمان ، آن هم با جمیع شرایط مندرج در آن دارد.
از این رو موافقتنامه را می توان پایه و رکن اساسی پیمان نامید و بقیه اجزاء پیمان را شارح و مفسر موافقتنامه تلقی نمود ، لذا چنانچه در پیمان ، موافقتنامه وجود نداشته و یا به امضاء طرفین نرسیده باشد ، سایر اسناد و مدارک پیمان به تنهایی نمی توانند منشاء اثر قانونی باشند.
ب – شرایط عمومی
شرايط عمومي ، عبارت است از تعهدات تبعي غيرقابل تغيير و عام حاكم بر قراردادهاي پيمانكاري . در حقيقت شرايط عمومي يك چارچوب كلي است كه بسياري از تكاليف ، حقوق و مسؤوليتهاي كارفرما و پيمانكار در آن قيد شده است . طرفين چگونگي عملكرد خود را در مورد اجراي يك پروژه در همان چارچوب تنظيم مي كنند و هر نوع قرارداد پيمانكاري بايد از آن شرايط پيروي كند . از آنجا كه مفاد شرايط عمومي جنبه عام دارد ، لذا فرض بر اين است كه پيمانكار ، نظير قانون حاكم بر پيمان از مفاد آن مطلع است .
ج – شرایط خصوصی
شرايط خصوصي ، عبارت است از تعهدات تبعي كه با توجه به شرايط عمومي متناسب با وضعيت و ماهيت هر يك از انواع قراردادهاي پيمانكاري در محدوده تعيين شده تغيير مي كند . هر پيماني طبيعت خاص خود را دارد . در عين اينكه از شرايط عمومي قراردادهاي پيمانكاري تبعيت مي كند ، ويژگي هاي خود را دارد . نكته اي كه بايد در مورد شرايط خصوصي پيمان گفت اين است كه اساساً محدوده شرايط خصوصي و قالب و عبارات ، دقيقاً درپيمان تعيين شده واين قالب از ناحيه هيچيك از طرفين قابل تغيير نيست فقط جاهاي خالي شرايط خصوصي بايد متناسب با موضوع پيمان تكميل گردد . با وجود اينكه در عرف پيمان ها ، شرايط خصوصي حاوي ويژگيهاي هر پيمان است كه نسبت به شرايط عمومي اولويت دارد، ولي در طرحهاي عمراني كه مربوط به يك كارفرماي اصلي يعني دولت است ، شرايط خصوصي به نحوي تنظيم شده است كه تنها در چارچوبي كه شرايط عمومي براي آن تعيين كرده است ، قابل تكميل باشد . بدين روي درج مطالبي خارج از محدوده تعيين شده در شرايط خصوصي مجاز نيست .
1-1-1-3- کارفرما : شخصی حقوقی است که یک سوی امضاء کننده پیمان است و عملیات موضوع پیمان را بر اساس اسناد ومدارک پیمان ، به پیمانکار واگذار کرده است10.
1-1-1-4- معاملات دولتی : دولت مانند ساير اشخاص حقوقي براي رفع نيازمنديهاي خود، اعمال حقوقي مختلفي انجام مي دهد. برخي از اين اعمال به صورت ايقاع يعني احكام يك جانبه است مانند وضع آئين نامه ها و مصوبات، برخي ديگر به صورت عقود قرارداد هاست. يعني اعمال دو جانبه مانند خريد و فروش، رهن، واجاره…. صورت مي گيرد. قراردادهاي ادارات و موسسات دولتي به معني اعم كلمه را نبايد با قراردادهاي اداري به معني اخص كلمه كه شامل قرارداد خاص حقوق اداري است اشتباه كرد. احكام و مقررات خاص حقوق اداري، فقط شامل يك دسته از قراردادهاست كه داراي نام و عنوان معيني در حقوق مدني نمي باشند11. در پاره اي از موارد هم از اصول آن تبعيت نمي كنند مانند مقاطعه دولتي، امتياز امر عمومي ، پيمان استخدامي، قرضه عمومي ، قرارداد عامليت و… به هر حال معاملات دولتي مورد بحث ما، داراي عناوين مشخص در حقوق خصوصي بوده و در قالب عقود معين حقوق خصوصي انجام مي شود. بنابراين بايد گفت ”معاملات دولتي” را از جمله قراردادهاي دولتي تابع حقوق خصوصي بايد ناميد.12 لذا به نظر مي رسد با توجه به اصل تفسير مضيق جزايي و منع تفسير موسع آنها، منظور از تدليس در معاملات دولتي را معاملاتي دانست كه هر يك از ادارات و سازمانها و موسسات مذكور در ماده 830 قانون مجازات اسلامي مصوب 92 انجام مي دهند. پس با توجه به مطالب فوق، مي توان معاملات دولتي را چنين تعريف نمود:” معاملات دولتي معاملاتي هستند كه به وسيله مامورين دولتي به نمايندگي از طرف دولت يا دستگاه دولتي از يك طرف با اشخاص حقيقي يا حقوقي از طرف ديگر در زمينه هاي مالي و در قالب يكي از عقود معين حقوق مدني منعقد مي گردد و اختلافات ومسائل آن تابع مقررات حقوق خصوصي بوده، و در دادگاه هاي عمومي دادگستري مورد رسيدگي قرار مي گيرند.”
1-1-1-5- پیمانکار : پيمانكار ، شخص حقيقي يا حقوقي است كه سوي ديگر امضاء كننده پيمان است و اجراي موضوع پيمان را بر اساس اسناد و مدارك پيمان ، به عهده گرفته است . نمايندگان و جانشين هاي قانوني پيمانكار ، در حكم پيمانكار مي باشد13. یا بعبارتی کسی که ضمن عقد قرارداد یا پیمان یا صورت مجلس مناقصه ، انجام هر گونه عمل و یا فروش کالایی را با شرایط مندرج در قرارداد یا پیمان یا صورت مجلس مناقصه در قبال مزد یا بها و به مدت معین تعهد نماید.
1-1-1-6- مناقصه : فرآیندی است رقابتی برای تامین کیفیت مورد نظر “طبق اسناد مناقصه ” که در آن تعهدات موضوع معامله به مناقصه گری که کمترین قیمت متناسب را پیشنهاد کرده باشد ، واگذار می شود.14
1-1-1-7- قراردادهای عمومی : قراردادهای عمومی و یا قرارداد اداری ، ” قراردادی است که یکی از سازمانهای اداری یا موسسات دولتی یا به نمایندگی از آنها ، با هر یک از اشخاص حقیقی یا حقوقی به منظور انجام یک عمل یا خدمت مربوط به منافع عمومی با احکام خاص منعقد می کند و یا هر قراردادی که یکی از اشخاص موضوع حقوق عمومی به قصد اداره خدمات عمومی یا امور عمومی ، با استفاده از شروط غیر معمول در حقوق خصوصی ، با شخص دیگر منعقد می کند ؛ قرارداد اداری نامیده می شود15 ” و یا ” عقدی که یکطرف آن ادارات دولتی بوده ، و به منظور تامین نیازمندیهای خود منعقد می کنند و تابع نظامات مخصوص بوده و از مقررات حقوق خصوصی تبعیت نمی کند16 ”
1-1-2- گفتار دوم : مبانی حقوقی پیمان
پیمانکاری قراردادی است که به موجب آن کارفرما (دولتی یا بخش خصوصی) خرید کالا یا انجام عمل معینی را در قبال قیمت معین ، با شرایط معین و مدت معین به شخصی دیگر بعنوان پیمانکار واگذار می کند. در پروژه های پیمانکاری ممکن است با دو نوع پیمانکار برخورد کنیم؛ یکی پیمانکار اصلی یا عمومی و دیگری پیمانکار فرعی یا جزء.
نظام حقوقی حاکم بر پیمانکاری در ایران با توجه به شخصیت حقوقی کارفرما به دو بخش تقسیم می شود.در صورتی که کارفرمای طرح موضوع پیمان، شخص حقوقی عمومی باشد “دولت، موسسات دولتی و نهادهای عمومی تابع مقررات دولتی” نظام حقوقی پیمان های دولتی بر آن طرح حاکم خواهدبود و در صورتی که کارفرما شخص خصوصی باشد به علت عدم الزام رعایت نظام پیمان های دولتی ، نظام حاکم بر طرح موضوع پیمان نظام قراردادهای خصوصی وفق ماده 10 قانون مدنی با رعایت قوانین و مقررات آمره حقوقی خواهد بود.
با توجه به پیچیدگی و تعدد مقررات حاکم بر پیمان های دولتی و همچنین حجم بالای این نوع پیمان ها و با لحاظ شباهت ها و اقتباس های صورت گرفته از قواعد دولتی پیمان در قراردادهای خصوصی، در فصل حاضر ابتدائاً به بررسی نظام حاکم بر پیمان های دولتی و در ادامه به پیمانکاری های خصوصی پرداخته خواهد شد.
در يك تقسيم بندي بسيار كلي پديده هاي حقوقي به دو قسمت تقسيم مي شوند :
1. اعمال حقوقي 2. وقايع حقوقي
1. اعمال حقوقي ، به آن دسته از پديده هاي حقوقي اطلاق مي شوند كه با اراده اشخاص به وجود مي آيند و آثار حقوقي آنها نيز تابع همان اراده است . اعمال حقوقي نيز داراي دو قسم هستند :
الف – قسمتي كه در نتيجه دو اراده بوجود مي



قیمت: تومان

دسته بندی : پایان نامه

پاسخ دهید